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当网络犯罪“牵手”电子证据
“灵感乍现”
《当网络犯罪“牵手”电子证据》,这是我今天的发言题目,是在接到主办方邀请后“闪”定的。它与议题相关,也与话题相关。那就是,电子证据在网络犯罪办案中是“核心”证据、“重心”证据还是其他?近年来随着新型网络犯罪涌现,电子证据在该类案件证据体系中日益显要。那么,两者的关系适合用什么评价?适逢我与夫人步入瓷婚之年,“牵手”是我愿意选用的关键词。
去年,最高人民检察院启动制定“人民检察院办理网络犯罪案件规则”。其“征求意见稿”第3条,对“电子数据的引导取证和审查运用”做了要求,规定“提高电子数据的审查和运用能力,注重构建以电子数据为核心的网络犯罪的证据体系”。这里提出了“核心”之说,强调的是在网络犯罪办案中,电子证据居于“证据之王”地位。我看到稿子时,顿感眼前一亮,此后多次在会议上为之点赞。
今年初,《人民检察院办理网络犯罪案件规定》正式稿发布。前述条文表达,全然不见踪影。新稿中与之相关的是第11条,明确人民检察院应当“注重电子数据与其他证据之间的相互印证,构成完整的证据体系”。在这里,电子证据与其他证据,在构建证据体系中同等重要。那么,这一变动是什么原因促成的呢?
等到6月份,在我组织的一次专业研讨会上,主要执笔者讲了幕后故事。大概意思是,草案上会讨论时,对该表述有许多不同声音,最终按照决议做调整。诚然,检察系统办理网络犯罪的理念,总是要实现创新发展的。转变之一就是,“着力构建以电子数据为重心的刑事诉讼证据体系”。在执笔者看来,无论如何理解,电子证据都是网络犯罪案件证据体系的“重心”。此“重心”之说,同样传递出一种特别重视的信息。
不过,我还多次听到过一些政法干警、领导的相关闲聊。许多人认为,电子证据不可能,也不应当,成为什么证据“核心”或“重心”。否则,就有违证据平等的“众生像”。这可以归为“其他”说。
三种说法,何者可信?需要从实践中追寻答案。
l“你把我当空气”
假如研究者俯身看向司法实践,阅一阅网络犯罪侦查形成的案卷,走一走网络犯罪控辩交锋的庭审,做一做网络犯罪真实一线的调研,那么答案必然是:网络犯罪的司法舞台上,并不见电子证据的真身!
虽然说网络犯罪案件侦查活动汇集和生成了各种载体形式的电子材料,但是公诉人的庭审举证依然就是讯问被告人与宣读各种笔录、书面材料、照片、鉴定书、情况说明等老套路。哪里看得到提交、交锋电子证据的庭上环节?
虽然说侦查机关向检察机关移交了涉案的电脑、手机、服务器、光盘等介质及其中数据,但是这些新式素材几乎不会在法庭上得到说明和质疑。不说控方尚未养成这样的习惯,法庭也不给辩方这样的机会!
有的案件流转到检察院、法院后,刑辩律师申请复制涉案数据光盘的,办案人员还会百般推诿。如此举动,只能被理解为反常必有妖。难道数据光盘中有什么见不得阳光的秘密?
更为夸张的是,电子证据被习惯于以改头换面的方式露脸。有律师在我朋友圈中,讲了个“有名”的段子:“又见到把微信聊天记录这一电子数据作为书证的。电子数据被你打印出来就变成书证,被你截屏拍照片就变成物证照片,被拷进光盘就变成电子数据?!这么严肃的事情,怎么能够这么变戏法呢?!”这是刑辩之怨,点出了将电子证据当作“任人打扮的小姑娘”的办案任性。
参与办案的法律共同体——检察官、律师和法官等,甚至不看电子证据一眼。他们的眼光聚焦于有关的司法鉴定意见书、截图打印材料以及由此获得的笔录上,而且留恋往返。我参与过一些网络犯罪案件的庭审,有时能够强烈感觉到,技术出身的部分被告人(软件程序员)现出“不屑一顾”之色:你们这些所谓的“法律人”,究竟在说什么纸面的东东?跟你们讨论案情的定罪量刑,难道不是“鸡同鸭讲”么?
可以说,一方面,如今网络犯罪日益成为高科技被异化滥用之代名词;另一方面,网络犯罪案的庭审完全等同于传统案件的庭审,没有任何高科技元素、成分。这是多么吊诡的现象!
一个自然而然的疑问是,依靠传统证据打天下、依靠各色笔录满天飞的司法过程,如何能够精准地揭示网络犯罪的案件真相?
假如电子证据会开口说话,“呵呵”——恐怕是它的做答了。
若允许电子证据提出期望的话,必然是一声哀怨:不要永远“把我当空气”!
l“如何走近你”
办理网络犯罪案件,必须高度重视电子证据的价值。在承认这个前提下,法律共同体如何打造以电子证据为要的证据体系?有一个正确选择“走近”姿势的问题。
这不是要求“仅”审关于电子证据的转化材料。实践中,检察官、律师、法官只见电子证据的截图打印材料或司法鉴定意见书,甚至只看司法鉴定意见书之“意见表述”部分。如此久矣,积成陋习。仍以男女“牵手”作比方,人们常说“人靠衣裳马靠鞍”,也就是说看人不能看“包装”。无论是截图打印材料,还是司法鉴定意见书,并不是数字信号的电子证据本身,只是电子证据的“包装”材料而已。它们无论看上去有多美,不过是承载了转化或宣传的功能。而大凡宣传材料,是当不得真的。就像交友网站男女会员,不会试图仅仅据此去了解对方一样。
这也不是要求“静”审关于电子证据的勘验笔录等。实践中,电子证据需要依靠借助各种收集方法予以提取固定。这就出现了花样繁多的勘验笔录、检查笔录、检验笔录、实验笔录、远勘笔录、封存笔录、查封清单、冻结订单、固定清单、调取清单等。这些笔录主要是文字记录,也包括通过录像、录屏等方式形成的声像记录。它们反映了电子证据在案件中的客观来源。应该说,它们能够说明关于电子证据截图打印材料的来源,也能说明相关鉴定意见书所进行检验材料的来源。许多检察官、律师、法官习惯于阅读这些专业笔录的文字内容,就像对其他笔录的阅卷方式。这是一种静止意义上的审查,带有浅尝辄止的缺憾。交友网站上会员的档案材料虽然是有价值的,但也就局限于被人翻翻而已。简单地合合面像,甚至再合合八字,男女们还是不敢贸然牵手的。
这还不是要求“泛”审关于电子证据的数据本身。实践中,极少数检察官、律师、法官已经有意识打开侦查移送的涉案光盘、移动硬盘等材料,也愿意蜻蜓点水地浏览其中的涉案数据。美其名曰,“迈出了第一步”,实则差得很远。审查电子证据的数据,本身需要专业工具(如各种文本搜索软件),更需要科学的审证思维、高超的审证技巧。实现有效审查电子证据,更需要洞悉其中信息与案件事实的内在关系。就像男女牵手,不能仅仅基于花容月貌一样。没有实质交往,难以成就姻缘。
一句话,“看”(look)电子证据,不等于“看”(review)电子证据!
基于对以上做法的反思,我的专业判断是:对电子证据进行有效审查,必然之选是,“鉴——数——取”一体化审查。在这里,“鉴”就是有关司法鉴定意见书的简称,从广义上讲还可以囊括有关检验报告、截图打印材料等转化型材料;“数”就是电子数据/电子证据的简称;“取”就是各种取证笔录的简称。“鉴”是证据解读,“数”是证据本座,“取”是来源说明。它们均不可或缺,聚在一起,才能讲好案件故事。
鉴于电子证据的“鉴——数——取”天然一体,我曾经在多个场合呼吁过,人们在网络犯罪案件办理中应当也必须进行整体主义的审查。
这是观念转变的必然,也是形成技巧的奥秘。以一起侵犯公民个人信息罪“第一案”为例。此案中,指控犯罪最有力的证据是一份司法鉴定意见书。其结论部分表明,涉案数据包含房东手机号等个人信息80多万条等。那么,怎么审查这份证据的效力呢?
一种简单的做法是,将鉴定意见书的意见表述,同所检验的涉案数据关联起来,进行“鉴+数”的结合审。结果发现,该鉴定意见书所检验的涉案数据,并不是被告人爬取到的数据,而是报案单位提交的其服务器系统被非正常访问的日志。这样的访问日志,怎么能说明被告人爬取的公民个人信息是多少条呢?顶多能够证明服务器系统被非正常访问了多少次啊。这是重大的证据关联性疑问。
另一种简单的做法是,将鉴定意见书所检验的涉案数据,同相关的勘验笔录关联起来,进行“数+取”的结合审。结果发现,该鉴定意见书所附光盘表明,涉案数据及其文件夹的“最后修改时间”,均为2019年9月7日;而勘验笔录表明,涉案数据是2019年5月6日勘验得来的。“在前”进行的勘验行为,怎么能提取“在后”形成的涉案数据呢?这是重大的证据真实性疑问。
本案中,“鉴+取”的结合审还有许多明显的发现……
最终法院判决,有关鉴定意见书、勘验笔录均不得作为认定案件事实的根据。理由是,报案单位提交的服务器日志,即电子证据的“真实性、原始性无法得到确认”。这实际上也否定了电子证据作为认定案件事实的资格。
男女们牵手,一定要穿透“包装”、“档案”,要走出外貌协会的迷思。等同此理,用电子证据办理网络犯罪案件,秘诀在于“鉴——数——取”的一体化审查。
l“怎么谈恋爱”
男女两人牵手成功,并不意味着将来就会确立恋爱关系,更不意味着可以走进婚姻殿堂。不经历恋爱,是难以携手到白头的。时下许多电视婚恋节目确定了“台上牵手——下台交往”的游戏规则。在我看来,爱情的秘籍就是要重视对方、珍爱对方,激发对方的内心情感,共振相互吸引的精神能量。
网络犯罪办案中真正重视电子证据,自然要激发电子证据的热情。这需要法律工作者真正理解电子证据的秉性,同电子证据进行交心、交往,激发其“还原案件故事”的威力。假如侦查机关提取和移送了什么电子材料,检察官、律师和法官扫一眼就作罢,“一个招呼都不打”。这是以冷漠的态度,看到一堆冰冷的数据。办案效果可想而知。
由消极审查,走向积极审查!这是发挥电子证据作用的改进方向。检察官、律师和法官可以将侦查机关提取的各种数据材料,当作证据资源最集中的一个场所,再行一种彻底的数据勘验。
这一做法即“勘验式审查”。勘验越“彻底”,态度越“积极”,效果越“彰显”。就像公安机关的犯罪侦查系于现场勘查一样,检察官、律师和法官对电子证据的运用成于此。
为什么网络犯罪案件在侦查终结后,控辩审人员还可以另起炉灶,进行数据勘验或勘验式审查?一个重要的事实前提是,当下对电子证据的侦查取证,为控辩审人员进行勘验,奠定了客观基础。
一般来说,侦查人员对单机电脑、服务器硬盘、优盘等存储介质进行取证,先要制作镜像复制件(一种精确复制件);对手机等设备进行取证,第一个步骤便是获取手机权限,复制其中的数据;对云空间等远程数据进行取证,也是先要远程下载数据,形成复制件……这些技术方案的最大共性就在于,收集固定电子证据的复制件。
等到案件被移送到检法环节,应该说,由侦查机关过滤而成的一个“数据场”,也被完整移送过来了。只要控辩审人员不对该“数据场”熟视无睹,就会有进去勘验的冲动,就有找到数据痕迹、还原案件事实的可能。若联想到近些年侦查部门随着警力下沉而并没有能力彻查电子证据的大环境,控辩审人员在侦查结束中进行“勘验式审查”,不仅可能,而且必要。它还能体现控辩审人员办案的法律专业优势。,
过往实践表明,侦查成败系于现场勘验。因为犯罪证据的最集中地就是犯罪现场。这一规律,同样适用于网络犯罪司法的“数据勘验”。如果控辩审人员有意识和能力,对侦查形成的“数据场”进行勘验,那一定能找到海量的电子证据,用于拼接案件事实。
我最近向海淀区人民检察院检察人员调研,发现了令人欣慰的变化。该院设置了开展电子证据专门审查的实验室,能够全面打开数据光盘寻找指控证据,取得了促进被告人自动认罪认罚的效果。
再以一起网络平台开设赌场“第一案”为例。此案中,指控犯罪最有力的证据,是一份司法鉴定意见书,主要内容是关于该平台上哪些聊天群是“重点群/赌博群”的专业判断。辩护律师团队请我帮助审查,看看司法鉴定意见书有无什么问题。这是一项按部就班的请求,需要从前述“鉴——数——取”体系着手。我则建议律师团队换思路,进行勘验式审查,特别是挖掘无罪、罪轻证据。
这可以先行关键词检索。如在案件资料光盘中,找找该平台是否有监管赌博行为的电子证据。初战即告捷,很快发现了关于封禁不法网站的企业政策文件、监管软件或日志记录;之后,再以监管行为发生的时间段、地点、账号及行为特征,作为高级搜索条件。这又陆续发现大量的辩护证据,包括平台接受用户投诉记录、接受公安机关指令记录、封禁不法用户、异常聊天群、限制不法转账、处理涉毒群组照片等等。这些证据展示了勘验式审查的巨大威力,显然有利于全面准确地认定案件事实。
由此可见,“真”爱电子证据及其体系,就要倾听他/她的声音!这是网络犯罪办案人员必须完成的证据模式转型。
l“来一场说走就走的旅行”
我时常会想起同夫人共同面对人生挑战的往事。二十年的人生感悟良多。许多生活感受,同专业研究心得是相通的。譬如,不要口惠而心不至,要以心融心!
当下法律工作者办理网络犯罪案件,应当尽速完成办案专业化的一次长途跋涉。由逐渐熟悉电子证据、转向高效运用电子证据,道阻且长。
途中会有五味杂陈,喜悦感尤多,惟经历者可以说道。
各位龟缩在办案老路上缓行的法律人,何不“来一场说走就走的旅行”?
本文系作者在10月16日北京市周泰律师事务所研究院成立暨《网络犯罪与电子数据研讨会》上的发言整理改编。

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